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当局采购条约性质辩证

【发布时间:2019-08-30;阅读次数:142】

  新修订的行政诉讼法已将行政协议纳入行政诉讼的受案范畴,但是对当局采购条约的性质问题至今仍是众说纷纭、诸说争雄。综观各说,概略可将其归纳为三说:民事条约说、行政条约说和殽杂条约说。这就导致当局采购条约纠纷毕竟应以行政诉讼还是民事诉讼受案的狐疑,所以很有进一步加以研究澄清的须要。笔者受我国行政法学者于安传授关于“贸易性当局采购与政策性当局采购适当疏散”主张的开导,在附和当局采购条约具有民事条约和行政条约双重性的前提下,认为当局采购条约性质因采购工具的差异而有所区别,可将其疏散为民事条约和行政条约两类而区别看待。

  没有纯粹:当局采购条约具有双重性

  当局采购条约,既然是采购,就一定是进入商品生意业务,就必需遵循商品生意业务法则;既然是条约,荆州人才网,两边在条约中的法令职位就必需是平等的,就一定浮现意思自治原则。从这方面来看,当局采购条约是民事条约,可能说具有民事条约的性质。在行政打点上,当局与商家处于打点者与被打点者的干系中,其法令职位具有不服等性。可是,一旦当局进入商品生意业务规模成为商品生意业务干系的一方主体,其与商家的干系就不再是行政打点,而是民事干系。在此,当局就不能对商家发下令了。因此,当局采购法第四十三条第一款划定:“当局采购条约合用条约法。采购人和供给商之间的权利和义务,该当凭据平等、自愿的原则以条约方式约定。”

  具有民事条约的性质,只是当局采购条约的一个侧面。从另一角度来看,当局采购又有其与民间商品生意业务差异的目标和任务。这就是当局采购法第九条划定的“当局采购该当有助于实现国度的经济和社会成长政策方针,包罗掩护情况,扶持不发家地域和少数民族地域,促进中小企业成长等”。凭据该法第一条的划定,当局采购行为不只要“掩护当局采购当事人的正当权益”,还要“维护国度好处和社会民众好处”。有鉴于此,在当局采购中,当局或多或少会享有必然的“特权”。好比,当局采购条约继承推行将损害国度好处和社会民众好处的,当局有权改观、中止可能终止条约。这是当局采购条约具有行政条约性的重要浮现之一。

  基于上述大致阐发,笔者认为,当局采购条约从整体上说,既具有民事条约性,也具有行政条约性,它是民事条约和行政条约的殽杂体。正如于安传授所指出的那样:“当局采购是当局操作市场提高采购资金利用效益的一个手段,当局采购条约涉及到民众好处、民众义务,理应具有行政性与民事性的双重属性,为民事权利和民众好处提供掩护”;而“行政条约的说法到底奈何,它从来就没有纯粹过,从它一出生就是混血”。因此,仅仅从民事条约或行政条约方面来界定当局采购条约的性质,都带有必然的单方面性,都不能周全展现当局采购条约的性质,未免失之偏颇。

  分量有别:双重性质不便是殽杂条约

  笔者附和当局采购条约具有民事条约与行政条约的双重性,却并不主张将其不加区别地界定为民事条约与行政条约的殽杂条约。这是因为,从当局采购的工具来看,概略可以区分为两大类:一是通用商品,即作为日常办公用品的普通商品;二是出格商品,如当局需要扶持的商品。于安传授所举的例子,即耗能商品和节能商品,很形象地说明白这种区分。据此,于安传授将当局采购区分为“贸易性当局采购”和“政策性当局采购”,主张将两者适当疏散。照着这个思路,自然也可将当局采购条约相应地域分为“贸易性当局采购条约”和“政策性当局采购条约”。

  “贸易性当局采购条约”与“政策性当局采购条约”在缔结、推行以及所遵循的原则等方面理应有所差异。好比,在条约的缔结上,前者更多的是浮现平等参加平静等协商,后者则是当局在商家选择、商品价值等方面享有更多的主动权;在条约改观、清除方面,前者偏重于条约法上的法定来由,并且商家与当局享有相当的改观、清除权,后者则更偏重于国度好处、社会好处方面的来由。更为重要的是,前者主要是凭据市场法则服务,合用的是生意业务的等价法则,遵循的是资金的利用效益原则,尔后者则主要是按照国度的政策导向,遵循的是国度成长原则,更多的是具有扶持性质,这里就更多地浮现其“政策性”。基于此,前者可定性为民事条约,后者则应属于行政条约之列。

  需要进一步说明的是,将当局采购条约区分为民事条约和行政条约,并不与前述所言的当局采购条约具有民事和行政双重性相斗嘴。从整体上说,其双重性自不必赘言。就是从详细的当局采购条约而言,应该说仍具有双重性。只不外两类条约在民事条约性和行政条约性上的分量、比重有所差异。质言之,“贸易性当局采购条约”在民事条约性质上占优势,而“政策性当局采购条约”则在行政条约性质上占优势。事物的性质可以有多方面、多重性,事物的区别在于其特征、本质。而性质上的优势抉择着特征或本质,因此也可以说前者本质属于民事条约,后者本质上属于行政条约。

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